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- 德国古典哲理法学 (3)
- By 曹磊
- Finished on May 31, 2007
  
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德国古典哲理法学

好書解讀:德國古典哲理法學

說到本書，可說是博大精深，為什麼呢?只因為此著作包含德國哲學三大名家:康德、費希特、還有鼎鼎有名的黑格爾。當然本書將三位巨擘的著作，極端地濃縮與精簡，又要寫本書的簡介，疏漏之處在所難免，也希望分享一些淺見供大家參考。
三大學者的哲學皆為唯心主義，用哲學上的分類如此。用學術傳承而言，黑格爾也繼受不少康德的觀念，更加的發揚光大。本書只針對他們的法學思想，做一個概述，也讓我們免去不少參看，詰屈聱牙哲理的難處。雖然說這樣有點偷斤減兩，但對於德國古典法學的輪廓，應該可以得其一二?
『德國法學干我何事?』很多居住在台灣與大陸的朋友，或許會做如是的思考?但無論兩岸現行的法律制度，大體 ... (continue)

說到本書，可說是博大精深，為什麼呢?只因為此著作包含德國哲學三大名家:康德、費希特、還有鼎鼎有名的黑格爾。當然本書將三位巨擘的著作，極端地濃縮與精簡，又要寫本書的簡介，疏漏之處在所難免，也希望分享一些淺見供大家參考。
三大學者的哲學皆為唯心主義，用哲學上的分類如此。用學術傳承而言，黑格爾也繼受不少康德的觀念，更加的發揚光大。本書只針對他們的法學思想，做一個概述，也讓我們免去不少參看，詰屈聱牙哲理的難處。雖然說這樣有點偷斤減兩，但對於德國古典法學的輪廓，應該可以得其一二?
『德國法學干我何事?』很多居住在台灣與大陸的朋友，或許會做如是的思考?但無論兩岸現行的法律制度，大體上還是以歐陸的成文法系為主，而又稱大陸法系的成文法，以德國的法律最為先進，東亞所採行者最多。而東亞法學者，泰半留學德國，學習上推本溯源，自然會依循到三位學者的軌跡。
此外、三位的著作不僅影響後世，當年也是官方極力支持的學者。我門自然不能給他們加上『御用學者』的惡名，但比起法國啟蒙時代的先哲，他們真是幸運得太多。稍微穩定的生活與社會地位，給三位學者的學說，增加更多恢弘的氣度，與更為深層的思考；或許它不見得熱血澎湃(費希特的民族主義例外)，亦無詼諧逗趣的筆觸；但就法學思維上，如是的冷靜與客觀，反倒更能讓他源遠流長?
這樣說來太過空泛?就舉個人人皆知的例子:為什麼要處罰犯人?基本的根源是什麼?黑格爾給我們很好的答覆:『對於法的否定，再加以否定。』翻成白話文，犯人違法，所以為了回復正義，必須再對違法的狀態否定。負負得正，社會也恢復和平。上述乃最簡單的範例。
又或許有人會認為:『三位古典的學者，論調過於老舊?』其實不然，有關一夫一妻制，就是黑格爾所力主。而婚姻要採莊嚴的儀式，增加與彰顯其倫理性，以免男女雙方輕視婚姻，也是不爭之論。日前，台灣民法將行之七十年的儀式婚主義，改為登記婚主義，美其名為公示與信賴，是不是也更增長兒戲的成分?則就有待日後觀察，不過、日本採登記婚，曾被人譏為『寫真結婚』，沒有公開儀式(當然擺闊的人大有人在)，就是少了那麼點莊嚴?(附註:有看過電影『來跳舞吧』，蘇珊莎蘭登演的老婆，就有說過婚姻是在眾人見證下，讓自己感覺偉大與存在的一刻。)此外、更要大書特書的，就是費希特對於『三權分立』的批評。三權分立的學說，康德對之推崇備至，但費希特則持反對的態度:他認為，三權並非分立，而是某兩權聯合，壓制另外一權的情況。就拿台灣來說，行政權與立法權互相牽制司法權(抹黑法官、介入檢調、國會質詢與行政壓力)，或是司法權與立法權結合，抵制行政權(國會造謠生事，製造與論干涉司法獨立)，還有司法權與行政權結合(最明顯的是國會立法的政黨比例組成機關，被行政權抵制，司法權宣告違憲，一鼻孔出氣)。若單憑費希特的說詞，還讓人丈二金剛摸不著頭緒，但若住在民主亂象橫行的『寶島』(耍寶島的簡稱)，要明白費氏的學說，應該如反掌折枝之易?這是幸運，還是種悲哀?
說到這兒，還是得草草結束。『德國古典哲理法學』自有所不足；敝人要用短文得其精華，更屬癡人說夢。若想對近代大陸法系的雛形，想有所了解，這本書應該可以扮演好這個入門書的角色。

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— May 31, 2007 | Add your feedback
- 中国民法债编总则论 (2)
- By 我妻荣著、洪锡恒译
- Finished in Apr 2007
  
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中国民法债编总则论

好書解讀:中國民法債編總則論

中華民國民法(現行台灣民法)，係採德國五編的編制，依次為民法總則、債篇(債編總論、債編各論)、物權編、親屬編、繼承編，而本書所探討的篇章就是，債編裡頭的債法總則，從民法第一百五十三條，直至三百四十四條。
這本由【外國人看中國民法】的奇書:乃日本法學巨擘我妻榮教授負責編寫；他完成日本民法教科書的【民法講義】系列，也有多本專書，影響東亞法學，尤其是台灣在戰後的民法學，最是顯著。從另方面而言，本書的討論方式也很奇特，是以【日本民法】和【中華民國】民法加以比較，由當時日本民法學家【鳩山秀夫】、【末弘嚴太郎】等人的相關債法著作，來對中華民國的民法加以剖析，並且旁及德國民法與瑞士民法，由每一 ... (continue)

中華民國民法(現行台灣民法)，係採德國五編的編制，依次為民法總則、債篇(債編總論、債編各論)、物權編、親屬編、繼承編，而本書所探討的篇章就是，債編裡頭的債法總則，從民法第一百五十三條，直至三百四十四條。
這本由【外國人看中國民法】的奇書:乃日本法學巨擘我妻榮教授負責編寫；他完成日本民法教科書的【民法講義】系列，也有多本專書，影響東亞法學，尤其是台灣在戰後的民法學，最是顯著。從另方面而言，本書的討論方式也很奇特，是以【日本民法】和【中華民國】民法加以比較，由當時日本民法學家【鳩山秀夫】、【末弘嚴太郎】等人的相關債法著作，來對中華民國的民法加以剖析，並且旁及德國民法與瑞士民法，由每一條文作為開端，德瑞民法作為延伸，由日本民法及學說申論，最末再加上我妻教授的注釋與結尾，近兩百條的債法總則，於是條理分明地完成了。
說到這兒，在拜讀這本難得一見的奇書之前，總不免納悶:『我妻先生這樣的大學者，自然精通多國語言，但中文如此難學，他能自己看中文嗎?』再此也順便談一段小故事:多年前，筆者到台北市的中央圖書館，看到一本法學論文的序言，大概是這樣寫的:【德文資料部份，感謝某某學長翻譯，日文部份，感謝某某前輩翻譯。】還好中文部份，沒有拜託人捉刀(噗!)。不過、畢竟是往昔窘況，現今台灣的研究所都至少要會英文以外的第二外國語，如此【好混】的論文，恐怕再也難得一見。言歸正傳，拜讀此書，也就解開了謎底:我妻先生是主筆，翻譯則為村上貞吉、資料彙整則為廣瀨武文先生，便宜上稱我妻教授一人所作；不過、即便如此，本書卻絕非拼貼、濫竽充數的教科書，他又有什麼魅力呢?
本書的優點如下:首先、言簡意賅，連同卷末貼心的中日民法索引，不過三百三十多頁；其次、書中的表解，將日本與中華民國民法的異同、優劣清楚的解說；此一圖文並茂的精神，亦被台灣法學家鄭玉波教授，在許多的民法教科書所引用。最末，對於中華民國民法闕漏的制度，例如:羅馬法的債之更改，有許多的篇幅加以補充。
若要認真地吹毛求疵，本書仍有些小小缺憾:首先、實務見解過少，對於當年中華民國的法院的相關判決付之闕如。其次、學者皆為日系，或因民國法學尚在萌芽階段，著述過少，也是最大主因?最末、舉例過少，對於初學者而言缺乏解說案例，增加不少閱讀上的困難性。
來做結尾:總體而言，對於中華民國民法而言，由日本學者做的觀察，以及專門的教科書，可說鳳毛麟角。或因戰前的資料匱乏容易掌握，或又二十世紀中葉後東亞動盪不安，中國法制陷入停滯，繼受中華民國民法的台灣，所能影響的範圍又過小，讓一部有特色、灌注學者心力的民法，無法散發它應有的光芒與榮耀。閱讀本書，由我妻教授的觀點審視，吾輩或許也會有新的體認吧?

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— May 3, 2007 | Add your feedback
- 合伙股东责任之研究 (1)
- By 土肥武雄
- Finished on Mar 30, 2007
  
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合伙股东责任之研究

好書解讀:合夥股東責任之研究

開宗明義，本書要探討的，就是中華民國民法第 681 條:『合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。』的相關問題，有趣的是這本書是日本學者土肥武雄所著，其中法律的立法過程，相關的法院實務判例，還有上海商界的反彈聲浪，與當年相關學者對於本條立法的支持，尤其是引證耐個時期的中國企業概況，可說是綜觀本法律、經濟、社會的優良著作。
先就本書的寫作目的談起，本來是『南滿鐵路』這日本侵華惡名昭彰的機構，為了更進一步了解中國社會經濟，所做的諸多考察之一。撇開其動機不談，就像現在台灣(尤其是台北)諸多的日據時期建物，一一成為保護的古蹟與政府機構，若以『功能』而言，本書實在值 ... (continue)

開宗明義，本書要探討的，就是中華民國民法第 681 條:『合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。』的相關問題，有趣的是這本書是日本學者土肥武雄所著，其中法律的立法過程，相關的法院實務判例，還有上海商界的反彈聲浪，與當年相關學者對於本條立法的支持，尤其是引證耐個時期的中國企業概況，可說是綜觀本法律、經濟、社會的優良著作。
先就本書的寫作目的談起，本來是『南滿鐵路』這日本侵華惡名昭彰的機構，為了更進一步了解中國社會經濟，所做的諸多考察之一。撇開其動機不談，就像現在台灣(尤其是台北)諸多的日據時期建物，一一成為保護的古蹟與政府機構，若以『功能』而言，本書實在值得一讀!
切入正題，我們用白話來說:合夥這種事業，應該對外交易負擔何種責任?是『分割責任』亦或是『連帶責任』?前者簡單地說，即為合夥依照其出資比例，對外負擔其債務責任；而後者則是對外由各合夥人負連帶責任，而依照中華民國民法第 273 條:『連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。』各合夥人要負擔全部清償責任，而未全數清償前，全體合夥仍負連帶債務。換言之，二者的最大差異，用白話文理解前者乃『斷尾求生』，後者則『玉石俱焚』一起陪葬。如是的立法會使合夥人陷入很大的危機中，合夥的債務閃失，則會連帶使各合夥人傾家蕩產，嗚呼哀哉!
如此與一九二零年代，中國商家習慣大相逕庭的立法，到底是有何用意?是種削足適履的惡整，還是突發奇想的政策轉彎?首先、本來立意良好，目的使合夥人負擔較重責任，而轉向制度較健全、責任可分割的公司體制。其次、中國當年的合夥，其內部關係外人難以得知，未若公司必須要有商業登記，使交易的相對人能夠一探究竟。更重要地，面臨外來資本主義的進逼，如何讓中國國內能有更健全的經濟體制，傳統的中國商業型態，難以與外國公司相抗衡，更寓有福國利民的深意。總之，上述的說法自有一套道理。至於反對『連帶責任』立法則是有與向來的習慣不合，商業上交易的成規，還有牽涉層面過廣等等，換成現今的口吻，就是欠缺『配套措施』；還擺出很多民法施行前(一九三零年代)，大理院等等的諸多支持『分割責任』的判例，也不能歸類為無理取鬧。
看看日本學者是怎樣說的?土肥武雄先生除了拿出當年中國商業的概況，成立公司者寥寥無幾，而合夥的又欠缺公眾皆知的登記制度；更進一步地，他認為中國人經營商業，充滿了神祕性與家族性，一切靠關係，若商譽不佳自然從往來的名單中除去亦為制裁的一種；當年商界反對的背景，幕後還潛藏這類原因。
無論如何，民法的相關規定並未因商界的反彈而更動，還是維持『連帶責任』，直到今天台灣延用的民法，還是對本條沒有刪改。但『家族性』與『神秘性』的弊病，真的從商圈中消失殆盡嘛?我想以下的小故事與現象，是頗耐人尋味的:有回在皆上看見『某某運送公司』，下頭還有『XX公司』某個字相同，卻像掛肉粽一樣，有近七八家的名稱；搞不清楚的人，還以為這是老闆大頭病，想過過大企業家的乾癮?當然不是，每一輛車子隸屬一家公司，若發生侵權責任，則以該公司的財產為限，負擔賠償之責；讓原先駕駛與負責人連帶賠償的立法(中華民國民法188條)，改成事實上的『分割責任』，這是一種鑽法律漏洞的行為，不是嗎?而近年來諸多關係企業，或是靠人頭戶虛設行號的不法份子，也都是以『公司』的態樣出現，資訊不公開、維繫於家族化的模式經營，還是難以擺脫『家族性』與『神秘性』的窠臼，與其說是法制，不若說是社會尚未開化的缺憾!
最末，相信大家都聽過『橘逾淮為枳』，西方的法制移植於東方的中國，就本件案例，當年確實有水土不服的情況；但錯的是習慣還是法律?我想不證自明。不過、土肥教授與那些當年的立法者，是否能預見到『脫法』民族的宿命?我想此亦中國法制近代化與台灣法律精緻化的同時，都應該省思的課題!

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— Mar 30, 2007 | Add your feedback
- 約翰彌爾 (4)
- 世界哲學家叢書
- By 張明貴
- Finished on Feb 13, 2007
  
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約翰彌爾

好書解讀:約翰˙彌爾

約翰˙彌爾，廣為人知的功利主義法學學派大家，其所著作的論自由、論代議政府、政治經濟學原理，無論是個人權利、政府體制、亦或是政治與經濟的相互呼應，在當年是赫赫有名，在今日對現代化的民主也有深遠的影響，可謂震古鑠今。讀過了功利法學思潮，大體上對其主張有所認識，這裡就不再贅述。本書所描寫的較為宏觀:旁及作者諸多學說精華，還有其人際關係與生長背景，就像了解土壤也可以對作物的性質明白其梗概，這樣的論說方式，或許更引人入勝?
常言道:「寧做天才，不要做天才的老爸」，或是「天才必定沒有快樂的童年」，但若非約翰彌爾的老爹:詹姆斯彌爾，則無此一代宗師；從三歲起就學起希臘文、拉丁文、與其他歐洲各國語言 ... (continue)

約翰˙彌爾，廣為人知的功利主義法學學派大家，其所著作的論自由、論代議政府、政治經濟學原理，無論是個人權利、政府體制、亦或是政治與經濟的相互呼應，在當年是赫赫有名，在今日對現代化的民主也有深遠的影響，可謂震古鑠今。讀過了功利法學思潮，大體上對其主張有所認識，這裡就不再贅述。本書所描寫的較為宏觀:旁及作者諸多學說精華，還有其人際關係與生長背景，就像了解土壤也可以對作物的性質明白其梗概，這樣的論說方式，或許更引人入勝?
常言道:「寧做天才，不要做天才的老爸」，或是「天才必定沒有快樂的童年」，但若非約翰彌爾的老爹:詹姆斯彌爾，則無此一代宗師；從三歲起就學起希臘文、拉丁文、與其他歐洲各國語言，少年時代則學習歷史、哲學、經濟，青少年進而學習化學、天文、數學等等科學技術；青年則專攻法律及其他大師的作品。所謂「書到今生讀已遲」，若非詹姆斯彌爾的啟蒙教育，則約漢彌爾則又是位小時了了，大未必佳的天才兒童?至於埋首書堆，犧牲兒時玩樂的小約翰快不快樂?那可能只有他自己清楚!不過、對於知識的追尋，卻成為他日後極重要的消遣，以及「知識等同良善」精英政治的立論基礎。
另個值得一題的，則是在他屆而立之年時，對於名政治與歷史學家，法國的扥克維爾著作「論美國的民主」，所做的一連串書籍評論，不但能從法國的激進思潮觀察，也能和美國人民的具體實踐，兩相加以剖析，更加深與家寬了約翰彌爾日後的視野。
當然、僅以隻字片語要說明約翰彌爾的學說，無異於癡人說夢?況且很多他所提倡的先進觀念，生活於民主潮流的現代人，早已經習以為常。我想應該提的是，約翰彌爾先生迥異於現今政治現實，還有其少數的學說缺點。首先、約翰彌爾曾主張「複數投票制」，簡言之，合乎某些條件的人，應改給予較多的投票權；但這主張畢竟與當時單以「財產多寡」作為有無投票權的區分，有很大的差異。他認為應該以投票權人的「知識水平」或「專業證照」作為多一份選舉權的依據。其次、約翰彌爾先生也曾主張「公開投票」，亦即選舉人應表露其姓名於選票中，他認為以往的「秘密投票」，英國選民所處的威脅利誘環境，早已經蕩然無存；反倒是繼續維持「秘密投票」，會導致選民輕忽其選舉權行使，而淪於情緒、偏見、怠惰等負面因素的影響。再來、約翰彌爾更曾要求，在被選舉人方面應有「公費選舉」的資助，亦免於選舉過程中，耗費過多金錢，成為日後執行職務貪贓枉法的誘因。這些獨到的看法，今日的實際情況又是如何?
複數投票制，在強調人人平等，所謂「普通、平等、直接、無記名」的現代民主國家通念，能採行的國家可說鳳毛麟角，甚或在獨裁統治的政體中，人人也僅有一個投票權。而公開投票更是窒礙難行:在約翰彌爾的所提出的假說，最末不敵政治的實證分析，具體的結果證明，秘密投票才是避免投票自由受干涉的良方。至於「公費選舉」，以台灣為例:目前的被選舉人均有選舉補助款，即便與真正的支出相比仍杯水車薪，但些許的補助，仍酌採約翰彌爾的主張。
不過話說回來，複數投票制的方法雖不可行，但另方面與則為調和「精英政治」與「多數專制」的概念，要如何使多數的平庸大眾，對於有智識的知識份子有所尊敬，才不致使國家陷入平庸愚劣，向下沉淪的窘境，則敲響了「反智主義」警鐘。而記名投票，也包含選舉權人對自身投票行為，更具體的負責；想想、投一個連自己，都難以在公開場合，支持與拉票的候選人，是多麼的不堪?也多少有些道理。最重要的，是培養社會大眾，使其智識鴻溝與知識份子不再天差地別，才能培育出高水準、不斷進步的民主素養，實乃彌爾的真知灼見!
最末回到身處台灣的情況，約翰彌爾的學說更是人心有戚戚焉。近二十年的民主狂飆，換來了民主進步、掃蕩得了官商勾結?選民是選賢與能，還是純粹被族群、仇恨(假的)所操弄?個人以為，本書所提功利主義法學的一段妙言，很適合做本篇結尾:「在一個獨裁、或君主僅圖自身利益的國家，最後的愛國者，只可能剩下君主自己。」當政客喊「愛台灣」，喊得震天價響之際，誰給人民謀福利?又怎能期待產業不出走?

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— Feb 16, 2007 | Add your feedback
- 功利主义法学 (2)
- By 杨思斌
- Finished on Feb 3, 2007
  
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功利主义法学

好書解讀:功利主義法學

要說明本書的意義，就先得用老祖宗的故事來做開頭。孟子見梁惠王。王曰:「叟。不遠千里而來。亦將有以利吾國乎?」孟子對曰:「王何必曰利?亦有仁義而已矣。王曰。何以利吾國。大夫曰。何以利吾家。士庶人曰。何以利吾身。上下交征利。而國危矣。萬乘之國。弒其君者。必千乘之家。千乘之國。弒其君者。必百乘之家。萬取千焉。千取百焉。不為不多矣。茍為後義而先利。不奪不饜。未有仁而遺其親者也。未有義而後其君者也。王亦曰仁義而已矣。何必曰利? 」孟子與梁惠王闡述的「義利之辯」向來是中國儒家的判斷是非的重要概念之一。而今天要介紹的，則就是「功利」對於法學的影響。功利可以代表一切法治的基礎嗎?他與正義有什麼區別?都是本書要 ... (continue)

要說明本書的意義，就先得用老祖宗的故事來做開頭。孟子見梁惠王。王曰:「叟。不遠千里而來。亦將有以利吾國乎?」孟子對曰:「王何必曰利?亦有仁義而已矣。王曰。何以利吾國。大夫曰。何以利吾家。士庶人曰。何以利吾身。上下交征利。而國危矣。萬乘之國。弒其君者。必千乘之家。千乘之國。弒其君者。必百乘之家。萬取千焉。千取百焉。不為不多矣。茍為後義而先利。不奪不饜。未有仁而遺其親者也。未有義而後其君者也。王亦曰仁義而已矣。何必曰利? 」孟子與梁惠王闡述的「義利之辯」向來是中國儒家的判斷是非的重要概念之一。而今天要介紹的，則就是「功利」對於法學的影響。功利可以代表一切法治的基礎嗎?他與正義有什麼區別?都是本書要探討的課題。
話說功利主義法學，簡單而言，就是假設人類有「趨樂避苦」的傾向。從古希臘伊比鳩魯的哲學觀，還有宗教革命時喀爾文教派，認為凡世間的財富累積，與每個人的勞動，是對上帝最佳的榮耀；再加上工業革命的科學觀點，資本主義的產業變化。如何追求利益，調和利益，成為另一派由「經濟層面」為出發點的重要法學思潮，於是「功利主義的法學觀」也就應運而生。
「功利主義」要先界定的基礎，首先、則是「苦與樂」的分別。著名的功利主義法學家「邊沁」借用了哲學家休謨的「人性論」，藉由其觀念將苦樂的長短、大小、品質來界分。其次、則要判定苦與樂的比較，如何為「最多數人創造最大幸福」，則是功利主義法學家最大的目標。此外，邊沁分別對於法律的分類、犯罪的種類、還有要保護的利益，皆有獨到的見地，甚至直至今日仍有不可抹煞的影響:例如將對於個人、社會、國家利益的侵害，區分為數種類型；就成為我們現代刑法典的個人、社會、國家法益的雛形；而更重要的「罪刑法定」、「罪刑相當」，以及「罪責自負」與「公開審理」等刑法的重要基本原則，皆從邊沁的學說裡底定。還有邊沁對於獄政的改革，身體刑與殘酷刑罰的廢除，於英國的產生廣大的迴響，進而改革其相關法制，邊沁可說居功厥偉。
當然、這樣說起來很抽象?就以亞當˙斯密「國富論」裡頭的相關例子來佐證:西班牙曾為禁止「黃金外流」，而頒布嚴刑峻罰，一旦走私數一定量的黃金出國，則會判以「死刑」的重罰。所謂「亂世用重典」，應該這樣的威嚇可以收效?但事實證明，將黃金緊緊掌握，卻讓西班牙的商業停滯不前，如是的「鎖國政策」，不僅不能累積更多的財富，竟以衰敗的悲劇收場。我們想想，這樣的法律真合乎「功利主義」的要求嗎?首先、原欲達到的「目的」，可說成效不彰，黃金還是外流。其次、若真有侵害國家財政而判死刑，那殺人越貨也判死刑，這樣的罪行也不能算是相當。再舉另個近一點的例子:美國開國後的各州有其立法，有些卻與明末清初的「八大山人」落款，同樣給人「哭之、笑之」的感覺。怎麼說呢?對於室內的同性戀行為，是違反州法律的；更有趣的，對於女性提起訴訟，某些州曾有明文禁止。各位想聽聽具體背景嗎?同性戀自為宗教教義所不容，故有此保守立法；而女性不能提起訴訟，則是為保障其「天真無邪」充作立法理由!申言之、私下的同性戀與女性的訴訟權，究竟與「功利」的維持有何牴觸?我們在這樣的立法中也很難看得出來。「功利主義」縱非法律所欲追求價值的全貌，但制定沒有功效、沒有具體利益、難以實施的法律，是多麼地荒謬可笑!
最末、本書旁及奧斯丁、約翰˙彌爾等法學大家，分別於分析法學與自由法學中有所敘述，不再贅言。但話說回來，約翰˙彌爾對於民主選舉的制度，其獨到的見解倒是振聾發嘳:他認為「記名投票」可以避免選民貪婪、惡意、專橫、偏激、，在無威脅利誘的民主社會裡，選民應記名投票，而善盡投下神聖一票的責任。此外、「複數投票制」讓知識水平較高、中產階級的某些選民，有更多的選舉權，來避免愚民的多數暴力。當然、此與台灣現行的「普通、平等、直接、無記名」選舉方式有所牴觸，但當我們選出來的政治人物，一個個無能、無恥，多數選民又被少數基本教義派的「票奴」所綁架，卻還能厚顏地說:「請尊重選民的決定。」「民主是神聖的」等等鬼話?生活於寶島品質低落的民主中，某種程度的記名、複數投票，雖無具體可行的餘地，但聽起來，還真是言之成理!

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— Feb 5, 2007 | Add your feedback

- 当代日本法学思潮与流派 (3)
- By 陈根发
- Finished on Jan 27, 2007
  
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当代日本法学思潮与流派

好書解讀:當代日本法學思潮與流派

本回要介紹的是「當代日本法學思潮與流派」，書的主要宗旨有兩大主軸:首先、是東亞吸收西方法治的經驗汲取，從清末民初時，中華民族先賢們所說的:「取法泰西，或效最著者莫過日本。」同時代也有許多留學生，因為語言相近與交通便利等考量，而負笈日本吸收法律新知，歸國後貢獻其所學，本書則是要介紹日本現代的法學思潮，來佐證當年中華法律先鋒的軌跡。其次、則是介紹日本可敬的知識份子與法學家，從狹隘的「媚日」或「仇日」，改為較理性客觀的「知日」；認為日本軍閥侵略中國，固然是歷史上的黑暗篇章，但卻不能忘記包括民主法學家的日本人士，還有對華友好的日本學人，對於中華曾有的現代化貢獻，特別是「法制近代化」所做出的努力。
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本回要介紹的是「當代日本法學思潮與流派」，書的主要宗旨有兩大主軸:首先、是東亞吸收西方法治的經驗汲取，從清末民初時，中華民族先賢們所說的:「取法泰西，或效最著者莫過日本。」同時代也有許多留學生，因為語言相近與交通便利等考量，而負笈日本吸收法律新知，歸國後貢獻其所學，本書則是要介紹日本現代的法學思潮，來佐證當年中華法律先鋒的軌跡。其次、則是介紹日本可敬的知識份子與法學家，從狹隘的「媚日」或「仇日」，改為較理性客觀的「知日」；認為日本軍閥侵略中國，固然是歷史上的黑暗篇章，但卻不能忘記包括民主法學家的日本人士，還有對華友好的日本學人，對於中華曾有的現代化貢獻，特別是「法制近代化」所做出的努力。
承上所述，日本近代法治的開展，在一種迅雷不及掩耳的速度下開展；諷刺的是，卻還有濃厚的封建思想，無論是具體講究天皇神聖大權的的「明治憲法」，或是之後如日本法學家川島武宜，在其著作「日本人的法意識」所提及，日本實踐法律與字面上法律，因為手就思潮而有的重大差異，就註定了民權與封建、先進與落後、平等與特權，必為日本法學界拉鋸戰的宿命。而在時代的夾縫中，即便是為民奔走，或宣傳馬克思主義遭迫害，亦或單當中日戰爭，華北民間習慣調查的法學者，都在法學歷史上散發他們的光芒。
日本法學家不可勝數，更可喜的研究法理學、法史學等基礎法學的大儒，更不勝枚舉:早年的梅謙次郎、穗積陳重，還有平野義太郎，直至之後的渡邊洋三、末弘嚴太郎、戒能通孝、川島武宜，還有知名商法學者田中耕太郎。分別對自然法學、歷史法學、社會主義法學有所研究，著作更汗牛充棟。而值得一提的，不僅對於歐美法制有所吸取，更重要的是「中國傳統法制」的深入探討，著名的仁井田陞、滋賀秀三，都以日本人的身分，卻做出不輸華人的中國法制史的學術論文，自成一家之言，並且廣泛的為華人法學家所運用，實乃驚人的成就!
若要問我，最印象深刻的是什麼?不如說是本書法學家的群像，最有趣的要屬戒能通孝，法學院畢業後成為無業遊民，並且以「打工名義」混進了末弘嚴太郎的研究室，未料之後陰錯陽差地，成為「末弘法學」(謎之聲:不是台灣，政治掛帥的「抹紅」法學)的繼承與發揚者。可喜之事雖有，但可歎的情節則更多:早年的日本軍閥時期為鎮壓異己，法學部的教授若非噤若寒蟬，則會有開除教職、查禁著作的厄運；更甚者像民事訴訟法學巨擘，京都大學教授雉本良造，因此投河自盡。正如他們所喟嘆:「殺死這些教授的，是法西斯的暴雨啊!」對於農村的關懷，民眾習慣的調查，還有反抗守舊的司法，同時提出有效的學術佐證。既有「行動」又有「論述」，足見日本教授有勇有謀的一面。
最末，要來說說本書的最大特點:與其他的西方法學叢書大異其趣，本書原著引用頗多，泰半以「日本原著」為本，借用大陸學者的翻譯極少。也隱約地透漏當年，中華的法學家在赴東洋留學時，相較於歐陸德、法語言的隔閡，日本著作有多大的包容與吸引力；簡單易懂，又多漢字穿插，街上的人民都是黃皮膚黑頭髮，大大減低格格不入的感覺。此外、若真要說本書有啥小瑕疵，就是對於法學家份量的失衡:民法的碩儒「我妻榮」，在這兒僅出現幾頁，將其財產與身份法學的貢獻忽略，實在有點美中不足；不過、大體上來說，本書點出中國大陸將來法學的發展，面對日本不僅需見賢思齊，更該在維護人權的視角裡迎頭趕上!

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— Jan 30, 2007 | Add your feedback
- 分析法学 (4)
- By 徐爱国
- Finished on Jan 23, 2007
  
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分析法学

好書解讀:分析法學

本回要介紹的是分析法學，說到分析法學還真是難解釋，不如用最為有名的勢力做為引子。拿破崙曾說:「筆比劍有力。」的確、中國不也有「孔子做春秋，亂臣賊子懼」的典故嗎?但分析法學派就不這麼認為，著名英國的大師奧斯丁曾說:「法律乃主權者的命令」，易言之，莫非人民就該被領袖所壓榨，所謂的「朕即國家」，就等同於分析法學派?如此說來，光有千支筆，還不如有一支鎮壓人民的槍?更甚者，常有將「惡法亦法」如是理解，做為分析法學的縮影；二次大戰後的納粹的國崩解，更有人認為分析法學是為虎做倀的幫兇。上述的說法，對於分析法學實在不甚公允，閱讀本書相信能夠豁然開朗。
分析法學派的學者，最具代表的是約翰˙奧斯丁的「 ... (continue)

本回要介紹的是分析法學，說到分析法學還真是難解釋，不如用最為有名的勢力做為引子。拿破崙曾說:「筆比劍有力。」的確、中國不也有「孔子做春秋，亂臣賊子懼」的典故嗎?但分析法學派就不這麼認為，著名英國的大師奧斯丁曾說:「法律乃主權者的命令」，易言之，莫非人民就該被領袖所壓榨，所謂的「朕即國家」，就等同於分析法學派?如此說來，光有千支筆，還不如有一支鎮壓人民的槍?更甚者，常有將「惡法亦法」如是理解，做為分析法學的縮影；二次大戰後的納粹的國崩解，更有人認為分析法學是為虎做倀的幫兇。上述的說法，對於分析法學實在不甚公允，閱讀本書相信能夠豁然開朗。
分析法學派的學者，最具代表的是約翰˙奧斯丁的「法律命令說」，他認為法律或規則即為一種命令，命令則包含一種希望或一種惡。若將命令分解為幾個要件，則包含下列事項:(一)一個有理性的人所懷有的希望或願望，而另一個有理性的人因此而必須做某事，或者必須禁止做某事。(二)如果後者不順從前者的希望，前者將會對後者實施一種惡。(三)該希望透過語言或其他標誌，具體地表達出來。大體而言，是不是與我們所認識的法律秩序相似?法院的判決要執行、警察給予罰單必須繳納、刑法界定人類行止的規範，施加犯人與罪刑相當的懲罰等，都符合上述的要件。具有強制力，也確實對於不守法律的人給予惡害。但真的是這樣嗎?則透露出其學說的諸多盲點。最明顯的，是奧斯丁無法解釋，當國王逝世，其繼位者如何執行前者遺留下來的法律?而其臣民，為何要繼續蕭規曹隨，遵循先王的法律?奧斯丁說此乃「一種習慣」，實在很難有更強而又力的論述。另方面，隨著法律領域的拓展，民法、商法等任意法的範圍擴大；反之、奧斯丁的學說，則較偏向於強行法，尤其是刑法的論述。「法律是一種命令」，就各項有罰則的禁令觀察，則確實如此；但可由當事人自行界定的民商法範疇，則除了違約的賠償外，很難符合所謂「法律即命令」的前提。由上述幾件缺點，分析法學若毫無更動，怎能跟得上時代的脈動?
面對十九世紀橫掃歐陸的歷史法學派，到二十世紀時分析法學派則不再是吃鱉的局面，由著名法學家漢斯凱爾森大作「法與國家的一般理論」，其中的「規範層級體系」學說，則與目前許多法治國家有密不可分的關係。他認為法律有不同的層級，(一)憲法是國內法律最高的層級，可稱為「基礎規範」。(二)而次一級則是所謂的「一般規範」，乃制定法與習慣法，決定機關如何適用它們的法律，而且決定司法與行政行為，其中也包含了實體法與程序法。(三)再次一級則為「個別規範」，是指法規對於具體案件適用法律的判決。至於三者間的關係是怎樣地?凱爾森認為:「每個行為通常同時是創造與適用法律的行為，一個法律規範的創造通常就等於調整高級規範的適用；高級規範的適用，也等於低級規範的創造。」如此的講解真得很抽象吧?不過換成具體的法律規定，則就一目了然:台灣現行的憲法一百七十一條規定:「法律與憲法牴觸者無效。法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」同法一百七十二條規定:「命令與憲法或法律牴觸者無效。」由是可知法位階的概念，衍生出「違憲審查」的制度；申言之，個別規範不能與一般規範及基礎規範牴觸；而一般規範不能與基礎規範牴觸。凱爾森的學說，提供最基礎的法位階概念，實在居功厥偉!
當然還有許多有名的自然法學家，不過必須要在此打住。本書的作者徐愛國(謎之聲:希望不要是女士，人說某人長得很愛國，在台灣是指醜女)，最末對於分析法學派的解釋倒是很精簡與懇切:分析法學派固然有他的學術地位，但卻無法獨立成為有力的學說，只能居於陪襯、跑龍套的地位。他既無自然法學的先驗正義，亦非蘊含悠久文化的歷史法學，更無現實主義法學派的豐沛經驗；面對文化、歷史、宗教等面向，分析法學派都閃閃躲躲，曖昧其詞。作為輔助的學說，分析法學派自有其地位，但獨木難撐大樑，要有其他學派的影響力，還是有其功虧一簣的致命傷。
最末，一個有趣的故事出現於卷尾:一位德國軍官在二次大戰末期，因為私下抱怨希特勒沒被暗殺炸死，而被其妻子密告，送進了納粹監獄。(其實妻子與他人暗通款曲，利用官府惡法，來個借刀殺人，跟水滸傳盧俊義的遭遇頗為神似)大戰結束，該女因使丈夫入獄而被審判。該女辯稱，根據一九三四年的納粹法律，其夫本該受罰；無奈卻不為西德法院所採信。未料、展開了法學家「哈特」(分析法學派)與「富勒」長達十數年的法律論戰:法律與道德的界線何在?實証法學派與自然法學派孰優孰劣?雖然激起學術的火花，產出精采的論辯與著述。但個人以為，最耐人尋味的，還是那惡毒婦女的誣告行為，與他人暗通款曲，還要置前夫於死地!真應了李敖先生的一句話:「前妻，真是最可怕的一種動物!」(前夫亦同)，您說是吧?

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— Jan 25, 2007 | Add your feedback
- 社會學法學 (6)
- By 孫文愷著
- Finished on Jan 21, 2007
  
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社會學法學

好書解讀:社會學法學

本書首先開始，是作者孫文愷所說的一個類比:法學家甲認為，法律必須是理性的體現，亦即「惡法非法」。相反地，法學家乙則認為，法律是主權者的命令，不會有「惡法非法」的問題。又有一位法學家丙認為，上述爭論毫無意義，因為法律就是社會事實其本身。上述的簡單區別，則勾勒出自然法學、分析法學、以及社會學法學的流派差異。
上回的「現實主義法學」有不少法學家與社會學法學重疊，所以先就較特出，且偏向社會學研究的法學思潮談起。講到社會學的鼻祖，就絕對少不了大師涂爾幹，其學說與法學最大的不同，在於坦承「犯罪」是人類社會的正常現象，是無法根除於現實世界的舉措，更進一步地說，犯罪不僅是人類社會的一環，也更是道德 ... (continue)

本書首先開始，是作者孫文愷所說的一個類比:法學家甲認為，法律必須是理性的體現，亦即「惡法非法」。相反地，法學家乙則認為，法律是主權者的命令，不會有「惡法非法」的問題。又有一位法學家丙認為，上述爭論毫無意義，因為法律就是社會事實其本身。上述的簡單區別，則勾勒出自然法學、分析法學、以及社會學法學的流派差異。
上回的「現實主義法學」有不少法學家與社會學法學重疊，所以先就較特出，且偏向社會學研究的法學思潮談起。講到社會學的鼻祖，就絕對少不了大師涂爾幹，其學說與法學最大的不同，在於坦承「犯罪」是人類社會的正常現象，是無法根除於現實世界的舉措，更進一步地說，犯罪不僅是人類社會的一環，也更是道德與法律正常進化所不可或缺；聽起來倒與中國老子的:「聖人不死，大盜不止」若合符節?若沒聽過這句話，至少看過駭客任務結局，象徵善的救世主尼歐，一被惡的史密斯探員同化，二者一起灰飛煙滅，是相似的概念。相較之下，一般法律學家，無論分析、歷史、自然、現實主義等，都不會爽快的默許犯罪的行為。當然、涂爾幹還是認為犯罪縱屬無法絕跡，但過多的犯罪率，還是社會病態的表徵，還是必須加以遏止與正視的問題。
另外一個社會學法學的巨擘，則是名聞遐邇的馬克斯˙韋伯。與涂爾幹不同，韋伯的則受過專業的法律訓練，並曾擔任過律師；再加上他對社會、經濟、政治、文化的廣泛涉獵，更讓他的著作充滿了更多元素與觀察面向。其中比較有趣的，是對法律的四種分類:第一、是形式不合理的法律，執法者以巫術與魔力來做出判決。第二、實質不合理的法律，宗教首領或長老，依其意志所做出的判決。第三、實質合理性的法律，僅包含對人類或法律秩序提出宗教或倫理上的因素，並不含有對於現行法律秩序，進入邏輯整理的因素。第四、形式合理性的法律，這也是西方最發達的法律，他認為可以推本溯源至羅馬法的法律體系，由形式化的明確條文所組成。一般而言，形式合理的法律，在法學界而言叫憲法、法律等，國會通過對人民發生一般效力的規範，而實質合理的法律，則是判例、法理、學說等等，影響法律具體實施的環節，而韋伯將社會的諸多規範，或是古老的法律形式，一併納入其分類，是一種更為宏觀的看法。當然、申論下去還有更多細部解說，但大體上來說，他並不過分關注法律的具體內容，而著重於法律的思想與影響；對於法律社會學的研究者而言，他的學說是絕對必須探討的重要環節。
接下來，則要討論美國的法社會學與其發展。最重要的還是霍姆斯大法官的繼承者，本杰明˙N˙卡多佐。同樣身為美國聯邦最高法院的大法官，卡多佐在其名著「司法過程的性質」，則將判決的歷程，在現實主義與社會學法學，取其良好的平衡點。同樣地，其詳細內容有豐富地細部界說，但個人以為，清楚說明「社會因素」與「社會福利」的介入時機，才是他最大的貢獻。申言之，他認為法官原則上要先依法律與先前判例作為依據，而社會因素、社會福利則因退居其次。一方面滿足法律的安定性，另方面又能切合實際情況；將法律採用擺在優先，社會考量居於輔助地位，是他思維的基本脈絡。如是、也能將美國法社會學與現實主義彼此間的不和，順利地兼容並蓄。
若將卡多佐大法官的思維，納入台灣的司法運作上，透過成文法與判例的補充，可能更為明顯，就挑一個有「社會」字樣的判例:台灣的最高法院74台上字第4225號判例:「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法第三百三十五條第一項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」當看完以後，真是有看沒有懂?簡言之，偷一張信紙，形式上有違法性，但社會倫理觀念而言，則實質上沒有違法性。即便不處罰，也無損於社會秩序的維護。學說稱此種情形，乃不具「可罰的違法性」，還是細部討論:首先、就成文法典而言，侵占信紙確實符合刑法的處罰條文，但若真為一張信紙而動硬刑罰，則可能有「大砲打小鳥」的譏評，完全不合比例原則?(附註:只是說明，一般而言，比例原則較常用於行政法。)簡言之，先以成文法典作為討論，在用社會通念做為補充，這樣的邏輯推論與兼顧實際，才更能讓判決有安定性，也為人民所信服。我想此亦為中西法學，於審判時殊途同歸的精神吧?
最末的結尾，用大陸內地的笑話作結:有一天小明的作業要形容國家、黨、社會、人民的關係。爸爸就說:「家裡輩分最大的就是祖母，等於國家；我就是黨、養活全家；而媽媽辛苦操持家庭，就是社會；你與弟弟最小，就是人民。」當晚，小明的弟弟哭鬧，小明不知如何是好?看看祖母，已經沉沉入睡；想叫爸媽，未料二人正在行房，不明就理地挨了打。隔日，小明交出的作業是這樣寫的:「國家在沉睡，黨在玩社會，社會在呻吟，人民在流淚。」台灣或有些許差異，是一堆黨「搶著」玩社會。但社會活該給人玩，民眾卻只能暗自啜泣?至少在社會學法學的思潮裡，民間疾苦方為第一優先，法條與法官，本不該墨守成規與恣意妄為，不是嗎?

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— Jan 22, 2007 | Add your feedback
- 现实主义法学 (5)
- By 付池斌
- Finished on Jan 17, 2007
  
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现实主义法学

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好書解讀:現實主義法學

美國知名的最高法院大法官奧利佛˙溫德爾˙霍姆斯在他的巨著「論普通法」曾經說道:「法律的生命不在於經驗，而在於邏輯。」用名句開頭，還不如用事例說明?各舉一判決為例，闡述概念法學的僵化問題:首先是台灣的地方法院做出的刑事判決，其認為竊賊到臥房內，還未開始翻箱倒櫃，就仍屬竊盜未遂。另外一個民事判決，則是大陸的中級人民法院早年的判決，認定契約中未載明「房屋應有大門」，所以概屬契約自由，即便房屋不附大門，也無任何違約情事。總歸而言，前者是採所謂的「形式客觀說」，認定竊盜行為此一法條內構成要件，尚未滿足之前，不屬於犯罪之著手；而後者或有誤解契約自由，而忘記契約的基本要件，房屋有門，方不致減少應有之效用與經 ... (continue)

美國知名的最高法院大法官奧利佛˙溫德爾˙霍姆斯在他的巨著「論普通法」曾經說道:「法律的生命不在於經驗，而在於邏輯。」用名句開頭，還不如用事例說明?各舉一判決為例，闡述概念法學的僵化問題:首先是台灣的地方法院做出的刑事判決，其認為竊賊到臥房內，還未開始翻箱倒櫃，就仍屬竊盜未遂。另外一個民事判決，則是大陸的中級人民法院早年的判決，認定契約中未載明「房屋應有大門」，所以概屬契約自由，即便房屋不附大門，也無任何違約情事。總歸而言，前者是採所謂的「形式客觀說」，認定竊盜行為此一法條內構成要件，尚未滿足之前，不屬於犯罪之著手；而後者或有誤解契約自由，而忘記契約的基本要件，房屋有門，方不致減少應有之效用與經濟價值，豈可含糊其辭?不過、二者的共通點，就是與現實脫節，侵入住宅也算竊盜未遂?沒有房門也算履約?由是可知，現實主義對概念法學的批評，與其所應當掌握的精神。
承上述，現實主義的出發點，是對於概念法學的批判。避免過於僵化或過時的法條概念，不合時宜地束縛現今的社會秩序。而更進一步地說，以往過於崇尚法典，將其神聖化的注釋學派，其不承認法條有其缺點，是一種掩耳盜鈴的論調。進而，法官在審理案件時，應有更多的自主空間，彌補立法者的疏漏與矛盾，相對地、給予訴訟當事人合理而完整的救濟，總之、就給予「法官造法」的空間，也合乎羅馬法諺「法官知法」的要求。看起來似乎言之成理?
但現實主義並非全無缺點，從經驗中統整出規則，並不代表不需要精確的法律概念，諸如:故意、過失、善良管理人等等，雖說與一般社會大眾的常用語彙有所所出入，但在處理案件的法律人員而言，則是避免雞同鴨講的最佳利器。此外、即便法官造法，為法律創造出迥異於原先的解釋方式，確實符合了「個案正義」；但法典原先有的「法明確性」與「法安定性」，是否因此破壞殆盡，讓之後的人民無法對其行為是否合法，有明確的預測?凡此種種、皆為現實主義必需克服的問題。
更重要的，現實主義者認為法官的審理案件，個人因素佔有很大的比例。法官個人的基本背景、宗教、文化、偏見等，再加上當事人的類似因素，會終局地影響到判決的結果，即便一切仍可對外宣稱合乎法律。乖乖!不就能在網開一面與殺雞儆猴，做出「貌似中立，實挾兩端」的詭異選擇?當然、所有的司法機關都不會承認，在合法的情況下法官的審理偏頗，但我們卻常看到當事人的態度，而使審判一面倒的情況。例如:被告態度不佳、當庭把玩手機、拔鬍子、翹二郎腿，甚至明顯勾串證言，本或有無罪的可能，也會因為法官的印象惡劣，而朝向「有罪推定」的方向審理；最末的有罪判決，即便法條羅列，但最大的惡跡則在於「蔑視法庭」!翻成閩南語就是白目，普通話就是不長眼。誰還敢說現實中，法官個人好惡不影響審判?聰明的立法者，就將它明定在法典中，做為量刑考量，台灣刑法五十七條規定:「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」其中第十款的判定，實際上即為法庭上的出庭情況。若說於判決書內加上「竊勾者誅，竊國者侯」，所謂「權貴犯罪」因而加重其刑，並不能加以扭曲為「道德審判」；而該視為法官在合法的程序下，應該做的量刑參考；充其量頂多是法官賣弄國學，但與真正的枉法裁判，還是有一大段距離。另方面，我們也看到個人因素在法庭裡的影響之鉅!
話說回來，現實主義的法學並非純粹瞎子摸象，從做中學的拼湊式概念。他也衍生出很多的法學思潮:例如早年的現實主義者，就舉出「利益法學」的概念，來對抗當年方興未艾的「概念法學」，其認為「利益」的保護與互相調和，才是法律的目的與精神之所在。另方面，對於現實主義的批判，所謂的「社會學法學」，亦為可喜的發展，與其若現實主義，委由法官去將紙上的法律付諸實踐；社會學法學則認為不應為德不卒，應該直接使法律與社會更貼近與契合，從社會現實面出發，而非法院判決所投射出的「社會幻象」。這是本系列「社會學法學」所要探討的部份，容後詳述。
當然、本書羅列歐陸、北歐、美國的現實主義法學者。其中最重要的，首推美國知名的最高法院大法官奧利佛˙溫德爾˙霍姆斯。他又被稱為「偉大的異議者」，原因無它，每回其所參與的判決，卷末的不同意見書，都有他的大名；縱使贊成多數意見，他還是寫篇不同意見，以證明美國是多元民主的國度，其用心之深，令人敬佩。他的著作等身、學驗均豐，並且親身參加美國的南北戰爭，之後又橫跨入美國的二十世紀三零年代，長達九十四年的生命中，給現實主義的法學推上另個巔峰。與其說是合乎現實，不如說他更有遠見?在著名的「洛克納訴紐約州案」(Lochner v. New York)，一九零五年，美國聯邦最高法院受理麵包廠老闆控入紐約州政府，為了緩和勞資關係，因而制定的勞動法規。其內容為:每個麵包廠的工人一天工作不得超過十小時，每週不得超過六十小時，並對違反此依規定的麵包場老闆判與罰金。而麵包場老闆不服，認為其立法偏袒勞工，違反美國憲法第十四修正案，其中的自由條款(其實應該是常稱的正當法律程序條款，比較正確?)該案的核心在於，州有無限制麵包廠勞工工時的權力?是否應當採取「契約自由」的概念?最末多數意見認為，應該採取「契約自由」的概念，而紐約州的立法應屬無效。與此相反，霍姆斯等三位大法官則認為，多數意見濫用憲法十四條修正案，而紐約州的立法是保護工人健康，維護公眾利益與社會正義。數年之後，奧勒岡州的法院面臨相同問題，則採用霍姆斯的意見，而各州立法也都採取保障婦女及男子，每天十小時的工時規定。足見偉大的法學家，不僅能切合時事，更能高瞻遠矚地，做出劃時代領先的判決。
最末，本書最讓在下感觸深刻的，倒不是霍姆斯大法官的學術，而是他驚人的洞察力。他認為在避免公共制裁方面，「壞人」要比「好人」更加理智:申言之，區分法律與道德，壞人只重視法律的實際結果，而不重視實踐倫理規則；反之、好人則是從抽象的倫理規則，從法律內外來尋求其行為的理由。並推輸他著名的法律概念:「如果我們採取我們的朋友，亦即壞人的觀點，我們就會發現，他不企求任何公理與概念，而只問法院事實上會做何判決?我很同意他的觀點。預測法院將做出何種判決，而非自命不凡的道德，就是我所謂法律的涵義。」這種論調聽起來很熟悉? 子曰：「道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。」社會僅以是否違法受罰，來作為行為準則，則會落入無禮無恥的田地；反觀寶島雖號稱法治，但社會道德近幾年來淪喪，不也是種「司法會還我清白」的迷思?起訴不代表有罪、有罪不代表三審定讞，定讞後又要抗議司法不公，政治責任、良心道德拋諸腦後，如是的「宵小鼠輩」的法治觀念，對公平正義又如何的戕害?霍姆斯的論調，在法庭上堪稱法理精湛，但於民風澆薄，豺狼虎豹橫行的社會裡，想永保安康又談何容易?

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— Jan 19, 2007 | Add your feedback
- 历史法学 (2)
- By 程琥
- Finished on Jan 13, 2007
  
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历史法学

好書解讀:歷史法學

有這麼一句話是常被流傳著的:「歷史是昨日的政治，而今天的政治則是明天的歷史。」政治既然與每個人的福祉息息相關，那麼更為切身，規定人應有行為的法律，歷史是否該投注更多「關愛的眼神」?則是極其重要的。所謂「溫故知新」，更通盤了解往日的法治，也可以對於現代的相關問題，有既廣且深的觀察；因此、本書「歷史法學」就要探討歷史與法律的關聯及互動。
上面的粗略介紹，推本溯源、了解先人對於法律的詮釋與制定，看起來是很言之成理的。但又有人說:「立法者的更動法律，能將三座圖書館的書籍化為廢紙。」一旦法律被增訂、刪減、廢止，很多依照該規定的立法資料、學者論述，就與現實悍然脫離。打個比方好了，諸君想要最新的 ... (continue)

有這麼一句話是常被流傳著的:「歷史是昨日的政治，而今天的政治則是明天的歷史。」政治既然與每個人的福祉息息相關，那麼更為切身，規定人應有行為的法律，歷史是否該投注更多「關愛的眼神」?則是極其重要的。所謂「溫故知新」，更通盤了解往日的法治，也可以對於現代的相關問題，有既廣且深的觀察；因此、本書「歷史法學」就要探討歷史與法律的關聯及互動。
上面的粗略介紹，推本溯源、了解先人對於法律的詮釋與制定，看起來是很言之成理的。但又有人說:「立法者的更動法律，能將三座圖書館的書籍化為廢紙。」一旦法律被增訂、刪減、廢止，很多依照該規定的立法資料、學者論述，就與現實悍然脫離。打個比方好了，諸君想要最新的租稅規定，來充作報稅之用，即便有再好的作者背書，若法律更替而未及時跟著補正，則他所誤載的舊法，則將對讀者灌輸錯誤或過時的概念。或許某些朋友認為，作者應該時時注意，以免上述的情況發生；坦言之，再好的學者如亞當˙斯密的國富論，亦有相關稅率百分比的更動，相關篇章卻無機會更改的窘況。即便如此，仍不減其偉大與可讀性，畢竟這是經典名著，已由先前的「政治經濟學」，漸漸演化成「政治經濟學歷史」；此種轉化，可不可以在法律著作上發生?
承上一段的話題，歷史與法律學者的要求某方面是背道而馳:「歷史要學貫古今，法律則需推陳出新。」這種「向左走、向右走」的基本態勢，增加其融合的困難度。再者，兩個科目的課題眾多，還有古籍語言、文化等諸多面向需詳加涉獵，若非有天才與毅力，則很難兼顧。雖然存有諸多的矛盾與障礙，十九世紀的「歷史法學派」卻能在歐陸與東亞獨領風騷，想必很耐人尋味。
正式切入正題，歷史法學派的代表者眾，因為篇幅所限，就舉幾個比較代表性的學者:孟德斯鳩、薩維尼、梅因、穗積陳重等人。孟德斯鳩橫跨的法學流派廣泛，除了之前的自由法學、自然法學，他更開啟歷史法學的先河，並曾留下這麼一句名言:「我們當用法律來闡明歷史，用歷史去詮釋法律。」在他的著作論法的精神中，也曾對全球各地的風土人情、歷史淵源等因素，與其法制的互動做充分的研究。之後將歷史法學派發揚光大的，則為德國的薩維尼。他主張法律的核心，應該落在「民族精神」，申言之，法律如同語言與倫理，同樣地源於民族的本質與特色，把許多不同人民結合成為一個民族的紐帶，是民族的共同確信與相同情感。各位讀者乍聽之下，一定以為他是「日爾曼法」的愛好者?這樣才是「本土化」?所幸他所在意的，是更為博大精深的「羅馬法」。他所著的「現代羅馬法體系」，奠定目前大陸法系的諸多基礎，例如:法與時間、地區的效力問題，都成為我們常聽到的「施行法」與「國際私法」的概念，其精神始肇於薩維尼，貢獻之大，不言自明。
接下來則是英國的歷史法學派，要以「古代法」的作者梅因，最具有代表性。他的一句名言:「由身分而契約」，也勾勒出法律的行進軌跡。更進一步地說，古代的法律是以「身分」作為考量，自然家父長的威權、子女與婦女的地位低下，還有財產的讓與及繼承，皆必須以「家族」作為最高的目的。而由「契約」架構的制度則大相逕庭，首先契約雙方須平等互惠，也不再是上對下的階級關係，婚姻可以自由訂定，家長亦不復有絕對權威，所謂的「保障個人權利」、「所有權絕對原則」、「契約自由原則」的私法三大支柱，亦由其著作體現。此外、對於英國的法制史料，加以整理分析，也是梅因的貢獻之一；讓英國在歷史法學的盛宴上，不致缺席，而讓德國法學界專美於前。
緊接著則是值得好好借鏡與補述的，則是穗積陳重的歷史法學，以及其法典論爭與大作「法律進化論」。首先應該介紹法典論爭:同樣的爭議發生於德國民法典的制定，當時薩維尼認為德國還沒有統一制定民法典的歷史條件，而被黑格爾在他的「法哲學原理」痛加撻伐:「認為否認一個文明民族的法學界，其有編纂法典的能力，這是對一個民族與法學界的莫大侮辱。」若仔細探究，當時的歷史條件確有不足，而政府相關的態度，也希望是緩則圓，延後頒佈的德國民法典，果然成為歐陸法典之冠，其結果令人欣慰。而日本面臨類似的情形，卻存有更多的問題，封建體制與民權思潮的衝突，英法學派與德國學派的對立，進而延燒到政治上的壁壘分明，對於法國人協助編纂的日本法典，究竟要立刻實施，或是延期公佈?分為「斷行派」與「延期派」，前者以日本法學家梅謙次郎為首，後者則以穗積陳重為代表，甚或有穗積八束所言:「民法出而忠孝亡。」的偏頗論調，其激烈程度可見一斑；更多針鋒相對的論述詳見本書，不多贅述。最終的結果以「延期派」大獲全勝，但斷行派的梅謙次郎，加上富井政章、穗積陳重，三人為首所編定的新民法典，更能兼顧德國商法為藍本的日本商法，還有傳統與先進的思潮衝突，更是一本兼具歐陸法系優點的好法典。就如一句老話所說:「無論故事的過程如何，只要結局是好的，就是皆大歡喜」，東亞的法學界，也淨多出個珍貴的寶藏。至於「法律進化論」則是穗積陳重未完成的巨著，詳述法律的演化過程與未來進展，貫通歷史、文化、風俗，還有其獨到的細膩思考脈絡，直至今日仍有參考價值。此外、他更開「法理學」的命名與期課程先河，讓法理學由法哲學的封閉體系中解放，其課程與名稱也由華人法學教育繼受，更是不可磨滅的功績。
最末，當然還是要寫寫本書對兩岸的影響。本書作者程琥先生(應該是先生吧?)，對於中國大陸自加入WTO以來，法制極劇的變化，在法律的立、改、廢，認為應借鏡歷史法學的精神。別的國家所走過的冤枉路，不應重蹈覆轍，有值得參考的優點，則應快快趕上。面對前人的缺點毋庸自衿，發現先人的優點，亦無需妄自菲薄。除此之外，更該加上更多第一手的資料與調查，以其由風俗習慣、漸漸導出的法理，加上先進法學思潮，互相凝聚共識，才是現代對歷史法學派應有的態度。而個人以為，創造歷史的要素，除了人類的言語行為，更重要的則是思想，如何在彈丸之地的台灣，亦需有大國的遠見，放眼世界的胸襟；而非夜郎的妄自尊大，這是決不能遺忘的!

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— Jan 15, 2007 | Add your feedback

- 自然法学 (6)
- By 鄂振辉
- Finished on Jan 10, 2007
  
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自然法学

好書解讀:自然法學

本回的開頭不用小故事，而是要借用伏爾泰的名著「風俗論」的導讀。他認為:「自然啟發我們產生一些有用的想法，而後我們才進一步地思考；在道德上亦復如此。我們每個人都有這些感情:同情與正義，此亦為社會的基礎。一個小孩看到同夥受傷，會立即感到不安，他會以哭或叫來表示這種感情，如果可能，她還會去幫助受傷的同伴。您可以去問一個未受教育、剛剛懂事、學會說話的小孩，一個人在田地裡耕種的穀物，是否為自己所有?殺死這位所有者的強盜，對於穀物是否有合法權利?您將看到，這個小孩的回答，將與世界上所有的立法者都一樣。」我們華人更能明白，孟子的「四端」更與上述的說法不謀而合。諸君若接受這些說法，那麼要通曉自然法學的精神，就 ... (continue)

本回的開頭不用小故事，而是要借用伏爾泰的名著「風俗論」的導讀。他認為:「自然啟發我們產生一些有用的想法，而後我們才進一步地思考；在道德上亦復如此。我們每個人都有這些感情:同情與正義，此亦為社會的基礎。一個小孩看到同夥受傷，會立即感到不安，他會以哭或叫來表示這種感情，如果可能，她還會去幫助受傷的同伴。您可以去問一個未受教育、剛剛懂事、學會說話的小孩，一個人在田地裡耕種的穀物，是否為自己所有?殺死這位所有者的強盜，對於穀物是否有合法權利?您將看到，這個小孩的回答，將與世界上所有的立法者都一樣。」我們華人更能明白，孟子的「四端」更與上述的說法不謀而合。諸君若接受這些說法，那麼要通曉自然法學的精神，就應該易如反掌。
本書的特點，剛開始閱讀比較接近古希臘羅馬哲學史，怎麼說呢?有蘇格拉底、伊壁鳩魯、柏拉圖、亞里士多德，還有西塞羅等人有關正義、國家、政體與法律的說法。之後、本書的篇章則跳到近代歐洲，格老秀斯、洛克、霍布斯、孟德斯鳩等人的自然法學大家；而皆下來則是美國相關的開國先賢，與二十世紀中葉、二次大戰終了的新自然法學。除了有不少與之前的「自由法學」重疊，也可以看出自然法學在時代上，即便掌握最基本的精神，確實仍存有些斷層與青黃不接的窘境。
而自然法學的「自然狀態」或是其欲達到的目的，也有混亂與矛盾的地方。最明顯的，則是同一時代的霍布斯與洛克，前者的大作「利維坦」認為應該採君主主權說，而後者的「政府論」則主張天賦人權說，同樣的自然法學最終目的，則有如此大的差異。而自然法思想的基礎，在不同時代上也有南轅北轍的差異，有主張人類自然的理性為其根源，也有主張應該以基督教的上帝作為其絕對的存在?但總體而言，自然法學所欲追求的更高價值，大體上而言漸漸朝向殊途同歸的目標邁進。
本書所呈現另一個有趣的現象，則是美國方面蓬勃的自然法學。獨立宣言的起草者與美國的開國先賢，例如:傑佛遜、潘恩、漢彌爾頓等人，對於法律、憲政、還有美國所面臨的聯邦主義困境，都有其獨到而務實的看法。試舉一例:修憲要多久作為循環?以前閱讀相關的著作，曾經引用傑佛遜的說法，應該以「二十年」唯一基期，不過根據為何，則未加深論。本書特別指出來，傑佛遜認為當年歐洲的平均壽命，成年之後一般還有十九年的生命，而前一代的體制未必適合新世代，因而新生代的人民應與以莊嚴的機會，訂正其憲法而使之切合現今狀態。話說回來，不但實際也切合美國憲政之後多次通過的修正案。(附註:雖然許多的更替，是由美國最高法院的判例所完成。)總之、在本書相關的篇章裡，我們可以看到迥異於歐洲的自然法學發展，美國也成為日後獨樹一幟的「新自然法學」的搖籃，此為後話。
本書最值一提則為新自然法學一派的大師:美國的富勒、羅爾斯、德沃金等人對於自然法學，面臨二次大戰後與美國種族隔離的相關變局，提出他們對自然法學的補充見解。當然、同樣地汗牛充棟，就舉幾個比較重要的說法:首先、是富勒對於「法律的道德性」看法，他認為向來將道德與法律二分化，是過於簡略的說明，而道德可粗分為「願望的道德」與「義務的道德」，前者則是人類對至善追求，後者則為「不可做某事」的誡命。申言之，不可偷盜、詐欺、貪瀆則為「義務的道德」，且合乎基本的法治精神；更進一步的說，願望的道德是人類內心的範疇，法律無法強制；但義務的道德，則是法律所能規定，人類基礎生活的準繩。接下來，則是「正義論」作者羅爾斯，對於「功利主義」批判:他認為功利主義的說詞「犧牲少數人的利益，成全多數人的利益」，是極其不妥的。並且舉出一個妙喻:認為被犧牲的某人，就若牙齒被拔除一般，被拔牙犧牲的並非得利的多數人，怎會感同身受?再來、則是德沃金對於「自由」與「公平」的看法:他認為近代過多的自由論述，則已經惡化成「為所欲為」的濫用。如何將權利的更加認真對待，讓人人享有自由之餘，同時有公平的體制，則是當務之急。所謂「不患寡，而患不均」，充分體現當時六零年代，美國所面臨黑白種族問題所應有的態度，對於種族隔離者，要不要賣東西給黑人，是其「契約自由」；但就更高等的「公平要求」，則無法給予充分的理由支持。更進一步的，德沃金更提出「善良的違法」概念，認為對於政府的惡法，只要以和平理性的態度違抗，則應該是被允許的行為；不正與當時黑人民權運動，有若干神似之處?總體而言，從美國的新自然法學，我們可以看到更切合人民要求，反映社會現況的基本精神。
最末，這本書對於活在台灣的我們有什麼啟發?有人說「道德是封建的」，所以為政者不需道德?若違反上述的「義務道德」根本是違法的貪瀆，怎會與法律責任無關?又有人說，犧牲少數外來人口的人權，來保障我們的國家安全?這種無限上綱的論調，豈可「慷他人之慨」?還有人將近年來的亂象，歸咎於「轉型正義」；翻遍最講究正義的自然法學，也無法找出相關的論調，粗俗點的說法:「昨日別人爽，今日換我爽」，亦或「大貪還沒抓，所以放過小貪」等似是而非的說法。昔日的醜事，今日寫成法律，成為日後行醜事的依據?更可怕的，有不少選民認同並為其辯護，才是國之大病。由是觀之，自然法學對於寶島而言，實有其介紹的價值!

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— Jan 12, 2007 | Add your feedback
- 亚当·斯密通信集 (1)
- By 伊恩&, 林国夫
- Finished on Jan 7, 2007
  
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亚当·斯密通信集

好書解讀:亞當斯密通信集

知名的鐵血宰相俾斯麥曾說:「若想要喜歡法律與香腸的話，就不要看她們的製作過程。」雖說如此，一本曠世鉅著，或是大師及思想的形成，卻著實讓後人們想一探究竟。所以、傳記或全集也應運而生，但若要精準的切入，我想第一手的資料「書信」，應該是不錯的選擇。本回要介紹的，就是國富論與道德情操論的作者，「亞當斯密通信集」。
先從最粗淺的說明，就如一般全集，卷尾都附上該名人的書信，一方面避免遺珠之憾，另方面，則可以增加出版商的頁數篇幅，足供抬高售價之用(呵呵!)。同樣地、從本書能夠觀察到亞當斯密更平易近人的一面，還有其交友與達官貴人間的往來的情形。這也是通常名人書信所包含的範疇。
另方面， ... (continue)

知名的鐵血宰相俾斯麥曾說:「若想要喜歡法律與香腸的話，就不要看她們的製作過程。」雖說如此，一本曠世鉅著，或是大師及思想的形成，卻著實讓後人們想一探究竟。所以、傳記或全集也應運而生，但若要精準的切入，我想第一手的資料「書信」，應該是不錯的選擇。本回要介紹的，就是國富論與道德情操論的作者，「亞當斯密通信集」。
先從最粗淺的說明，就如一般全集，卷尾都附上該名人的書信，一方面避免遺珠之憾，另方面，則可以增加出版商的頁數篇幅，足供抬高售價之用(呵呵!)。同樣地、從本書能夠觀察到亞當斯密更平易近人的一面，還有其交友與達官貴人間的往來的情形。這也是通常名人書信所包含的範疇。
另方面，我們也能看到「國富論」宇「道德情操論」所扮演的「社交功能」。亞當斯密除了在補訂修改版本，能夠傾聽友人與專家的意見；也能透過本書的編纂，來向有關財政單位，獲得珍貴的圖書資料，輕取「金匱石室」之書，讓著作的增加不少可靠與可看性。從這些流程中，我們也更能明白，亞當斯密的著作一點一滴的累積，千錘百鍊地增刪挖補，問世是何其不易!
輕鬆的一面看來，亞當斯密也是不錯的朋友與保母。除了要當寄宿學生的監護人與家庭教師，還得為重病的伯爵延攬名醫；值得一提的是，名重農學派的經濟學家魁奈，也成為書信集的主角；魁奈醫生的醫療技術，當年雖首屈一指，但現今的角度看來，「放血」與靜養作為重症的治療方式，也無怪乎信中的病人，最末藥石罔效，駕鶴歸西?不過、也更讓人慶幸，我們生活在醫學發達的現代，可以少當幾回，醫藥科學的「白老鼠」。此外、透過擔任家庭教師或監護人，亞當斯密更能與擁有權勢的階層交好，也添加許多額外的收入，同時經他啟蒙的學生，日後也有不錯的成就，整體來說，可算自利利人之舉。
另個重要的書信集部分，則是大衛˙休謨與愛德華˙吉本與亞當˙斯密的來往。除了互相對學說的交流，資料的提供，更少不了真摯的友誼。當然、心中私下的較勁，亦能從書信的字裡行間透露出來:例如國富論、人性論、還有羅馬帝國衰亡史，當年先後出版，雖無今日連鎖書局的排行榜，亞當與大衛，還是計算自己的圖書銷量，確實不若熱門的羅馬帝國衰亡史。申言之，應為書籍性質的不同，而非真有高下之分；歷史能入門者眾，而亞當斯密的政治經濟學，則需要耐心與慧根；讀者群早已區分，又豈能以書及銷量論成敗?
此外、有權有勢的亞當斯密，自成「關說」的不二人選。舉凡大學教授人事，或小小海關職員，都有人請託他一臂之力。讀到此處，所謂「走後門」的疑慮，讓亞當先生的清高形象減低許多，但假道學的思維，還不若與唯利是圖間，達到一個平衡點。亞當斯密對於教授的推薦，則真能適才適所，例如:推薦大衛˙休謨作為大學教授，有何不可?但對於不能勝任的情況，則回信婉言拒絕，例如:某回有近視無航海經驗者，來信請託海運職務。那個時代的人情關說蔚為風氣，在公益與私利的衝突下，亞當斯密能面面俱到，堪稱無愧!
最末，來談讀本書的感想。最讓我印象深刻的不是亞當斯密的學術著作，亦非他的待人真誠，亦或幾位大師的篤厚交情；而是亞當斯密對於愛爾蘭產業落後的具體看法。亞他認為(本書三三六頁):「愛爾蘭缺乏秩序、警察與正規的司法機構來保護與意志下層的無知民眾，這幾個條件比工業的煤炭與木材加在一起還重要；只要愛爾蘭繼續分裂為兩個彼此敵視的兩個民族(壓迫者與被壓迫者，新教徒與羅馬天主教徒)，他將繼續缺乏這個條件!」回頭想想，類似地理位置與天然資源貧乏處境的台灣，近幾年不也在這樣的惡鬥漩渦中盤旋?怎能不令人心驚膽顫!

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— Jan 9, 2007 | Add your feedback
- 自由主義法學 (2)
- By 王振東著
- Finished on Jan 5, 2007
  
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自由主義法學

好書解讀:自由主義法學

要說明何謂自由，不如先用一個小故事作為開頭:筆者的大姨丈與大阿姨，十分地好客海派，身為早年台北市大稻埕的商家，自有遊山玩水的閒情逸致。小時候某回與大阿姨一家人到日月潭等台灣中部名勝出遊，大姨丈開著廂型車，卻間歇地踩起多次煞車，不耐顛簸的二表姊首先發難:「阿爸，你麥阿奈啦!」(閩南語:國語的意思就是別這樣!)。大姨丈回答的倒是經典:「挖嘛有挖A自由低勒內!」(閩南語:國語的意思是我也有我的自由ㄟ。)如果各位明白這個小故事，那麼如何調節個人自由與群體利益的關係，兩相擺盪的難題，也就一直困擾鑽研自由主義法學的大師。
我們熟悉的定義，應該是孫中山先生所引用孟德斯鳩法意:「法律沒有規定禁止 ... (continue)

要說明何謂自由，不如先用一個小故事作為開頭:筆者的大姨丈與大阿姨，十分地好客海派，身為早年台北市大稻埕的商家，自有遊山玩水的閒情逸致。小時候某回與大阿姨一家人到日月潭等台灣中部名勝出遊，大姨丈開著廂型車，卻間歇地踩起多次煞車，不耐顛簸的二表姊首先發難:「阿爸，你麥阿奈啦!」(閩南語:國語的意思就是別這樣!)。大姨丈回答的倒是經典:「挖嘛有挖A自由低勒內!」(閩南語:國語的意思是我也有我的自由ㄟ。)如果各位明白這個小故事，那麼如何調節個人自由與群體利益的關係，兩相擺盪的難題，也就一直困擾鑽研自由主義法學的大師。
我們熟悉的定義，應該是孫中山先生所引用孟德斯鳩法意:「法律沒有規定禁止的事，人人有權利去做。」但真得這麼簡單能一筆帶過嗎?本書給大家更寬廣的視野。自由有哲學意義上的，有經濟意義上的，有政治意涵方面的，也有法律制度相關的範疇；而其間又以經濟與法律最受到學者們的觀注。所以本書開頭就費了許多篇幅，來介紹經濟意義上的自由內涵。當然，談到古典的自由主義，自然忘不了亞當斯密的國富論，主張夜警國家，凡是朝向不介入人民生活的出發點，讓每人有追求自身利益的自由，進而創造全體社稷的利益，是他的學說核心思想。而與之相對，則為二十世紀的凱恩斯，他所主張的新自由主義，則是國家應當適度地介入民生事務，而迥異於以往的放任態度，由於經濟大恐慌的時代背景，凱恩斯的學說抬頭，也成為美國羅斯福總統的「新政」主軸，是另種經過實踐的自由思潮，也確實在那個時代的轉捩點上，發揮振衰起敝的良效。
本書的另一大主軸則是法律方面的自由觀。從早年著重於哲學與宗教寬容的洛克、斯賓諾莎，直至其後推出三權分立政治制度，以及因應風土人情立法的孟德斯鳩，還有極其大成，學問淵博著作等身的，「論自由」的作者約翰彌爾。幾位思想大家，勾勒出早年古典的自由主義法學社會觀。其中又以約漢彌爾最為代表，試舉一例: 台灣現行憲法第 23 條:「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」其中除了防止妨礙他人自由，(自由行使而妨礙他人，根本意義上並非自由。)，以及增進公共利益(公益優於私益，雖是羅馬法諺，但在現代的民主社會中，能否以多數暴力犧牲某人，則有疑義。)兩句話仍有討論的空間外，要避免危難與維持秩序，確實與約翰彌爾的學說若合符節。申言之，亦即不牽涉公共領域的私人事務，不受其他人的干涉。非但如此，上述的自由界分，限於外部具體行為的限制，對於內在思想自由則應絕對地保障；因為個人信仰無法靠強制而徹底改造，自由的思想更能刺激學術發展與國民素質。凡此種種，給自由主義的法學豐富內涵，也奠定其作為法學重要流派的基礎。
上述兩者的經濟與法律意義的自由，想必各位都已經耳熟能詳。面臨二十世紀兩次世界大戰的變局，古典意義的自由主義也不免衰落的命運，於是新自由主義也靜跟著抬頭。除上述凱恩斯的經濟上新自由主義，則有哈耶克大師以降的「新自由主義法學」將以往忽略平等、正義、程序等等面向，一一加以補足。大師們的著作汗牛充棟，即便本書已極其精簡，也還是選擇幾個常有的迷思，來加以探討。
首先，海耶克認為「法律應先於立法」，怎麼說呢?由原始部落的演化，產生了約定俗成的習慣，進而朝向一般化抽象化的規定邁進，接著就產出了法律。而「先有立法後有法律」的說詞，則是陷入「人類創立制度」的迷思。其次、則為以賽亞。伯林所提出，「自由」與「民主」的關連，他認為自由的程度與民主並無絕對的關連；一個君主制度卻不干涉人民的情況，有時還比號稱民主國家，事事控管的國度，前者的人民所能享受的自由，還遠比後者名實不符的來得多。最末，則為羅伯特。諾齊克所提出的「程序正義論」:他認為個人行為，不應該單純地考慮平等、分配正義等等道德面向，而是該朝著尊循一般性的普遍規則。例如:契約避免欺詐，競賽禁止犯規，至於其他偶發的意外事故，例如腿抽筋、跌倒等情況，則不納入考量。
回頭看看身處的台灣，我們有多少回聽到政客們說憲政體制不明，所以招致國家政爭?若無素養的人民，又怎能將法制實踐?其次、將民主與自由劃上等號，則恐有將多數決充作壓迫少數的藉口。最末、忽略基本的程序正義，則將使人民追尋利益的過程中不擇手段，一種「頭過身就過」強度關山式的劣跡，在寶島不勝枚舉，尤以選風敗壞、狡計盡出，最讓人痛心疾首。如是的自由，又豈能與先進國家相比?若將新自由主義的思潮拋諸腦後，我們所餘的僅有羅蘭夫人:「自由、自由，多少罪惡假汝名行之!」的暴民政治!
當然、我們終究無法抹煞「自由主義法學」對於人類的重要性，記得羅賓威廉斯主演的一部電影「變人」，裡頭想成為人類的機器人，對於自由的定義最為經典。他說:「既然人類願以生命換取自由，那麼它一定值得追尋!」是的，自由真是個好理想，應當為它奮鬥!

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— Jan 6, 2007 | Add your feedback
- 空想社会主义法学思潮 (1)
- By 刘文
- Finished on Jan 2, 2007
  
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空想社会主义法学思潮

好書解讀:空想社會主義法學思潮

所謂的空想社會主義，是針對資本主義的漸次發達，無產階級對於政治要求、經濟地位、社會理想所提出的因應學說。但相較於之後的「科學社會主義」，則不免有些不切實際，所以又稱為「空想」。不過、有多麼空中樓閣呢?這樣說起來則過於抽象，來舉個好例子吧!最近大前研一先生的「M型社會」話題發燒，簡言之、就是中產階級的消亡，靠攏極富與赤貧的階層。而因應之道如下:首先、不要過度相信政府，其所提供的社會保障，往往緩不濟急與杯水車薪。其次、先求生存次求享受，要債台高築堆起來的奢華與僥倖，往往則將帶往更艱險的深淵。若通曉兩個命題，那麼要明白空想社會主義，就不是那麼遙不可及了。
「政府」應當是保障人民生命、自由 ... (continue)

所謂的空想社會主義，是針對資本主義的漸次發達，無產階級對於政治要求、經濟地位、社會理想所提出的因應學說。但相較於之後的「科學社會主義」，則不免有些不切實際，所以又稱為「空想」。不過、有多麼空中樓閣呢?這樣說起來則過於抽象，來舉個好例子吧!最近大前研一先生的「M型社會」話題發燒，簡言之、就是中產階級的消亡，靠攏極富與赤貧的階層。而因應之道如下:首先、不要過度相信政府，其所提供的社會保障，往往緩不濟急與杯水車薪。其次、先求生存次求享受，要債台高築堆起來的奢華與僥倖，往往則將帶往更艱險的深淵。若通曉兩個命題，那麼要明白空想社會主義，就不是那麼遙不可及了。
「政府」應當是保障人民生命、自由、財產權的機制，當時的自由、平等、博愛的人權宣言，可說響徹雲霄。但被民主所追求的「主權」是不是那麼神奇，足以解決所有的問題?空想社會主義者，認為主權無法換來一口飯吃，空有口號的紙上權利，卻無法拯救勞苦大眾。在加上代議制度的國會與選民，皆須有一定的資力，更對勞工與農民的呼號充耳不聞。緊接而來的「產業革命」與「資本集中」，更加劇貧民地位的惡化，生產資料掌握於資本家，如是的差距卻越拉越大。往昔的農奴制度不再，卸下的有形枷鎖，卻換成勞工與機器同朽的無盡消磨，問題益發擴大。原該撥亂反正的法律制度，則僅為資產階級服務，反倒打壓無產者。而針對諸如此類的弊病，則為空想社會主義者最初的立基點。
早期的空想社會主義者，認為人類應該朝向節約、均平均分配的方向邁進，徹底消彌私有制，則是最高的準則；而其書寫的方式，則多用寓言體裁，所謂的烏托邦、太陽城、基督城，主要反映出作者的希望降低對於學說的壓迫。而因應產業革命，空想社會主義者亦需跟上時代，從自成一家之言或實現於社會之中(聖西門、傅立葉、歐文)，更獎勵相關的科學發明。相較於早期的空想主義，已經跟得上時代，而寫作題材更單刀直入。更針對資本主義制度下，法律制定與實施的盲點，提出一針見血的批評。當然、要對既得利益者或資本家們，進行道德勸說無異與虎謀皮，「科學社會主義」與激進的共產思想則應運而生，此為後話。
當然、地處台灣的我們，在進數十年來對於社會主義思潮，可說因政治的對立而將其妖魔化。的確極端的社會主義，例如:消弭家庭、公有妻子、殘酷鬥爭，人人聞之色變；而中國大陸的曾有的歷史錯誤，哀鴻遍野則更讓人心驚。殊不知，社會主義的思潮，也與我們目前的生活息息相關:勞工保障、男女平權、婚姻自由、節制資本等，諸如此類的概念，接脫胎於早年的社會主義概念。又豈是一句異端邪說能加以抹煞?
最末、不免要發發牢騷，空想社會主義的書名古怪。烏托邦、太陽城、基督城，聽起像是馬雅文明的歷史，而「和諧與自由的保證」與「為平等而密謀」如是的書名更似啞謎。若無閱讀空想社會主義法學思潮一書，可能永遠也不會豁然開朗，不是嗎?

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— Jan 3, 2007 | Add your feedback
- 法西斯主义法学思潮 (3)
- By 史广全
- Finished on Dec 29, 2006
  
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法西斯主义法学思潮

好書解讀:法西斯主義法學思潮

以前曾有這麼一句話:「人是萬物的尺度。」那壞掉的尺度，亦即人類脫序的思想與制度，又該如何對待?我想法西斯應該是很不錯的範例。總之，開始時看這本書，僅覺印刷精美，卻未免有篇幅過少之憾。但拜讀完整本書後，方知內容精簡，取材與思慮縝密，亦非以往的西洋翻譯，九官鳥式的原音重現；而是大陸地區學者的著述，同時也對中國方面的出版社與書籍品質，更加刮目相看。
回到正題，要說到法西斯，就以二次大戰的德國與義大利為最典型的代表；後者的法西斯主義為始祖，而前者則是變本加厲。一般人的概念中，總以狂人加上盲目群眾的跟隨，來作為法西斯人類橫禍的緣由?我想這是過於簡略的。若是從另一方來觀察，則會有更清楚的界分? ... (continue)

以前曾有這麼一句話:「人是萬物的尺度。」那壞掉的尺度，亦即人類脫序的思想與制度，又該如何對待?我想法西斯應該是很不錯的範例。總之，開始時看這本書，僅覺印刷精美，卻未免有篇幅過少之憾。但拜讀完整本書後，方知內容精簡，取材與思慮縝密，亦非以往的西洋翻譯，九官鳥式的原音重現；而是大陸地區學者的著述，同時也對中國方面的出版社與書籍品質，更加刮目相看。
回到正題，要說到法西斯，就以二次大戰的德國與義大利為最典型的代表；後者的法西斯主義為始祖，而前者則是變本加厲。一般人的概念中，總以狂人加上盲目群眾的跟隨，來作為法西斯人類橫禍的緣由?我想這是過於簡略的。若是從另一方來觀察，則會有更清楚的界分?我想也未必盡然。打個比方，我們都知道，保障人民的基本生命、財產、自由權，是法律應當保障的法益；換言之，單以抽象的道德，或是民間約定俗成的習慣，都不能作為國家剝奪人民基本權利的藉口或是法源依據。在學習相關的史料時，驚覺「國家的民族情感」也能作為納粹刑法的保護法益之一。不僅不夠明確，更可以類推適用，裁罰與剝奪人民不需要任何藉口，又是何等的恐怖!所以，當時看到相關的法學資料，大概就認為「荒謬的法律」造成了後來詭異的納粹制度，如今看來這樣的想法，則是不夠成熟的。
本書給我們另個觀察點，舉凡大家耳熟能詳，例如:尼采的超人哲學，華格納的歌劇外。其它猶如地緣政治學，崇尚領土擴張與爭取民族生存，或是社會達爾文主義，強將生物的進化加諸於人類的優勝劣敗。舉凡哲學、音樂、地理、文化等等學科，之後都變成了法西斯主義的基石。由是可知，法律的架構有其基本要件，例如法律要件、法律事實、法律效果等等，或許各國大同小異，但其所保障與豐富的價值，則竟受到其他社會氛圍的感染。換言之，即便有真正的「司法獨立」，也無可逃遁於病態的思想傾軋，還有惡行惡狀的種族主義。曾經獨領十九世紀法學光輝風騷的德意志，正義的光輝就因黑暗鋪天蓋地，而黯淡了下來。
莫非法學家全然靠攏納粹?未必盡然，但【卡爾。施密特】提出了概念，雖說僅能居於緩和的納粹思想，卻有絕大的影響力。而個人以為，最核心的則是【敵我概念】的深植。他將經濟、道德、藝術的利與害，善與惡，美與醜之間的區隔，換成政治間敵我的分辨，但政治上的異己，未必邪惡、有害、醜陋，所以為了「清晰的自明性」，將政治意識掛帥，就可以排除上述的矛盾情況，總之、換成古話就是:非我族類，其心必異。推展到法西斯政體，相關國家介入宗教、教育、經濟與文化事業，也就依照這一主軸。很諷刺的是，威瑪共和國的德國文化興盛，而在納粹第三帝國，自許為文明的開創者，卻是最荒蕪的沙漠。沒有多元文化，關起門來夜郎自大，又怎會有好結果?
最末，本書的作者舉出法西斯活動在世界各地仍然暗潮洶湧。但可慶的是，瘋狂的囈語，再也無法向二戰的魔笛讓人起舞。而當年支持法西斯的人民，或因尚留知識分子的曲學阿世，與自身命運的全然寄託，而成就獨裁政體。有前車之鑑，若還有愚民，連可笑、偏狹的「小小法西斯」都無法戳破，那可連納粹德國的人民都還不如，不是嗎?

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— Dec 31, 2006 | Add your feedback